新《公司法》解读005：面对公司“宪法”，你能决定哪些事情？

王永利律师

第五条 设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
【条文主旨】本条是关于公司章程及效力的规定。
【新旧对比】三审稿中“必须”都改为“应当”。正式颁布的《公司法》中有一处改回“必须”，即第二十九条第二款，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续”。

【条文解释】
一、公司章程是公司的“宪法”。
本条明确设立公司必须依本法制定公司章程，即公司章程制定的法定性。同时，公司章程必须依法制定，需要修改时必须遵循一定程序。
2006年《公司法》提升了公司章程的地位，公司自治时代大门由此开启。公司章程作为公司自治规则，是公司及公司成员行为的最高准则，是公司良好运行的重要基础，也是公司法最重要的补充，从而被誉之为公司”宪法”。
二、公司章程由谁制定？
我国《公司法》第45条和第94条都要求股东或发起人制作（有限公司为制定，股份公司为制订）公司章程，但制作程序略有不同。
《公司法》第45规定，有限公司的章程由股东共同制定公司章程，第46条规定，股东应当在公司章程上签名或者盖章，该两处股东指的是全体股东。
第94条规定，设立股份公司的章程，由发起人共同制订，并经第104条规定的创立大会通过生效。
三、公司章程效力法理依据。
本条赋予了公司章程法定效力，即对公司、股东、董事、监事及高管具有约束力，这一强制性条款奠定了公司章程的法律地位，不得以任何方式予以排除。
公司章程是公司的行为准则，对公司具有约束力。
公司董事、监事、高管因其执行公司职务而受到公司章程的制约。
同时，公司章程体现了股东的共同意志，具有契约的性质，故而对股东也具有约束力。
四、任意性规范与强行性规范并行。
在对公司章程的规定中，公司法充分体现了任意性规范与强行性规范并行的特征。
传统公司法对当事人的行为限制过多，从2006年《公司法》开始，公司法立法理念从国家强制为主转为公司自治为主、强制为辅，鼓励当事人意思自治，给予投资人更多自由空间，公司章程作用从而凸显。
本次新修订公司法，除有6处”公司章程另有规定的除外”，还有一些可以由公司章程自由约定的条款。
【延伸阅读】
一、股东设立协议和公司章程的关系和区别。
公司设立协议又称为发起人协议。
2018《公司法》规定，股份有限公司发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
本次新修订《公司法》中，倡导在设立有限公司时签订设立协议，第43条规定，有限公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
发起人协议与公司章程均都由发起人制订的，都对发起人具有约束力，二者存在密切联系，内容也有诸多相同之处。
但二者在性质和功能等方面有所不同，主要表现在以下几个方面：
1．性质不同。公司章程是公司法规定的公司设立必备性文件，而有限公司设立协议是任意性文件，当然股份公司发起人协议也是必须具备的。
2.效力不同。公司章程对公司、股东、董事、监事、高管均有约束力，而发起人协议仅对设立阶段的发起人具有合同性质的约束力。
3．内容不同。公司章程是要式法律文件，必须按公司法的要求制订，其内容包括法定记载事项，而设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间的意思表示约定各发起人在公司筹办过程中的权利和义务，本质上是当事人之间的合同。
二、公司章程的对内效力和对世效力。
如前所述，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力，并相对公平地为这些主体划定了权利与责任边界。
公司章程的对世效力有利于降低交易成本，解决信息不对称等问题。在市场监督管理部门登记的公司章程，具有对抗第三人的效力，同时也保护善意相对人的信赖利益。
三、公司章程中，股东可自主决定的事情。
《公司法》赋予公司较高的自治权，主要体现在公司章程中。公司章程可自由规定的事项主要有两个方面：
第一是《公司法》对某些情形作出规定的同时，也允许公司章程作出不一样的规定；
第二是直接放权，规定某些事项由公司章程来决定。
现整理如下：
1.公司经营范围由章程规定——第9条
2.公司法定代表人由章程规定并登记，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任——第10条
3.公司对外投资、担保的决议机构和投资、担保的限额，可由章程规定——第15条
4.召开会议和表决可否采用电子通信方式，可由公司章程规定——第24条
5.公司章程记载股东会认为需要规定的其他事项——第46条
6.公司章程可以规定有限责任公司股东会享有法定职权以外的其它职权——第58条
7.股东会会议提前通知时间可由章程规定，不必受提前15日的限制——第64条
8.股东会会议可在公司章程约定股东不按照出资比例行使表决权——第65条
9.公司章程可规定董事会除法定职权以外的其他职权——第67条
10.董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定——第68条
11.公司章程可规定在董事会中设置审计委员会——第69条
12.董事任期由公司章程规定——第70条
13.董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定——第73条
14.公司章程可规定经理的职权——第74条、第126条
15.公司章程可规定职工董事的人数比例——第76条
16.公司章程可规定监事会除法定职权以外的其他职权——第67条
17.监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定——第81条、第132条
18.股权转让除法律规定外可由章程规定——第84条、第157条
19.章程可另行规定股东资格的继承问题——第90条
20.以发起设立方式设立股份公司成立大会的召开和表决程序由公司章程规定——第103条
21.股份公司章程可以约定行使知情权的股东持有股份比例低于3%——第110条
22.股份公司章程可规定除法定条件以外的临时股东会召开情形——第113条
23.股份公司股东会选举董事、监事，可由公司章程规定实行累积投票制——第117条
24.股份公司章程可规定在董事会中设置审计委员会，及其它委员会——第121条
25.股份公司章程可规定监事会中的职工代表比例——第130条
26.股份公司章程可规定股份采用面额股或者无面额股，也可以相互转换——第142条
27.股份公司章程可规定发行与普通股权利不同的类别股——第144条
28.股份公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定——第146条
29.股份公司章程可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份——第152条
30.股份公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份作出法定以外的其他限制性规定——第160条
31.股份公司章程可授权董事会作出决议由公司为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助——第163条
32.股份公司章程可规定股东不按照所持有的股份比例分配利润——第210条
33.聘用、解聘会计师事务所，由章程规定的职权部门决定——第215条
34.公司与其持股百分之九十以上的公司合并，公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可由章程规定受否经过股东会决议——第219条
35.股份公司章程可约定不按所持股份比例减资——第224条
36.股份公司章程可约定股东公司为增加注册资本发行新股时，股东具有优先认购权——第227条
37.公司章程可约定营业期限，可约定除法定解散情形之外的其它解散事由——第229条
38.公司章程可规定除董事之外的其它清算组组成人员——第232条
39.除公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书外，章程可规定其他人员为公司的高级管理人员——第265条