法人拿走公章，大股东起诉索回。公司却终被吊销！

                                          王永利律师

前言一
公开资料显示：
A通过强制执行拿到了公章。
B仍为法定代表人。
C公司名存实亡，被吊销营业执照，成为失信被执行人。
正所谓：公章大战初见分晓，未变法人终被吊销。
令人不胜唏嘘。

前言二
本案涉及《公司法》多个法律关系，除案由证照返还纠纷外，还涉及到公司瑕疵决议的效力及撤销、法定代表人变更与公司章程修改强制性规定，以及股东代表诉讼等问题。

一、案件基本事实
原告A系某科技有限公司（以下简称C公司或公司）控股股东，占股55%，公司一直由其实际控制经营。被告B系公司股东，占股15%，任公司法定代表人。其余三位股东共占股30%。
判决书中引用A陈述：
2015年11月，B强行取走公司公章、营业执照正副本、合同、文件等（以下简称公章），经协调，公章交由公司股东另一保管，后公章又流转至B处。
2016年1月，A主持召开了临时股东会，并形成决议：公司公章交由A保管；公司法定代表人由B变更为A。
B未配合执行这两项决议。
2016年3月，A向法院提起诉讼，诉请即为前述两项未执行决议内容，案由为证照返还纠纷。
B答辩，不同意A的诉讼请求，认为股东会决议不符合程序要求，变更法人只有公司三分之二股权以上的股东同意才可以。
C公司作为第三人陈述意见：A召开股东会的程序不合法，股东会决议无效。

二、法院主要裁判观点：
1.原告主体适格。
法院认为，公章属于公司财产，诉请被告返还上述财产的权利主体应为公司，但公司的公章在被告处，法定代表人亦为被告，原告无法以公司的名义起诉被告，根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，故原告的诉讼主体资格适格。
2.股东会召集程序存在瑕疵，但返还公章决议有效，变更法定代表人决议因违反法律强制性规定而无效。
法院认为，B称没有收到召开临时股东会通知，原告仅提供“微信截屏”，不能证明召开临时股东会已通知到公司全部股东，故股东会召集程序存在瑕疵，但股东会决议未在法定期限内撤销，故决议效力不受召集程序瑕疵的影响。合计持有超过70%表决权的三位股东在决议上签字同意将公章交由A保管，符合公司章程规定，合法有效。
合计持有超过61%表决权的两位股东在决议上签字同意将法定代表人由B变更为A，因为变更公司法定代表人属于修改公司章程，而修改公司章程必须经三分之二以上表决权的股东通过，违反了法律强制性规定，故决议的此部分内容无效。

三、法院判决
判决书援引《物权法》第三十四条、《公司法》第二十二条、第四十三条、第一百五十二条（裁判文书网原文如此，应为笔误。实际应为第一百五十一条）第二款的规定，判决如下：
1、被告B将公章等返还给C公司，交由股东A保管。
2、驳回将法定代表人由B变更为A的诉讼请求。

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四、案件后续
公开资料显示：
2017年3月，A通过强制执行程序拿到了公章，法院出具《结案通知书》，双方执行案件了结。
2018年6月，该公司被吊销营业执照。
目前公司法定代表人仍为B。C公司成为失信被执行人。
正所谓，公章大战初见分晓，未变法人终被吊销。
令人不胜唏嘘。

五、律师分析
本案涉及《公司法》多个法律关系，除案由证照返还纠纷外，还涉及到公司瑕疵决议的效力及撤销、法定代表人变更与公司章程修改强制性规定，以及股东代表诉讼等问题。
1．公司瑕疵决议的效力及撤销问题。
《公司法》司法解释四第四条规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持股东请求撤销公司决议的请求。本次公司法修订，三审稿第二十六条吸收了该成果。
就本案而言，当时《公司法》司法解释四尚未出台。法院认为A仅提供“微信截屏”，不能证明召开临时股东会已通知到公司全部股东，故股东会召集程序存在瑕疵，但股东会决议未在法定期限内撤销，故决议效力不受召集程序瑕疵的影响。
B虽然对决议效力提出异议，但决议在未被撤销之前，应属有效，且也非本案应解决的问题。
2.法定代表人变更与公司章程修改表决权比例问题。
本案法院驳回了A变更法定代表人的诉讼请求，理由是“变更公司法定代表人属于修改公司章程，根据法律强制性规定，修改公司章程必须经三分之二以上表决权的股东通过，故决议的此部分内容应属无效”。
根据《公司法》规定，法定代表人的变更属于一般事项，实行多数决，50%表决权通过即可。但《公司法》第四十三条又规定，修改公司章程，需要三分之二以上表决权的股东通过。
变更法定代表人和修改公司章程，如果均未达到三分之二以上表决权通过，则又是一道难题。
有人认为，公司章程变更法定代表人姓名，仅为记载性修改，而非实质性修改，因为法定代表人变更在于是否经二分之一股东表决权通过，经表决通过的事项，对公司内部而言，已经发生效力。
有人持相反观点，认为如果公司章程中记载了法定代表人的姓名，法定代表人姓名的修改，也属于对公司章程内容的修改，则需要由三分之二以上表决权的股东表决通过。
现实的尴尬在于，如二分之一以上、三分之二以下表决权通过变更法定代表人决议，公司登记机关会很可能因此拒绝备案，也即公司内部虽已完成法定代表人变更，但无法办理公示登记，公司对外显示的仍然是被变更的法定代表人。
这个问题目前无解，若要规避该问题，能做的就是不要在公司章程中记载法定代表人姓名。
3.股东代表诉讼的前置程序及情急情况下的特殊规定。
《公司法》第一百五十一条第二款规定了股东代表诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为股东派生诉讼。
股东代表诉讼发生于有权机关怠于行使诉讼权利的情况下，怠于行使的情形根据规定有三种情况：拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，此时具备法定资格的股东有权以自己名义代表公司提起诉讼。
《公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼的前置程序，股东代表诉讼的前提是已穷尽公司内部救济途径，或者情况紧急时可无需穷尽内部救济途径，股东在提起诉讼前，应向有权机关提出请求提起直接诉讼，只有有权机关接到该请求，且经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。
当然，有判例认为，公司有权机关与股东的起诉存在利益冲突时，可视为已经穷尽公司内部救济途径，无需再履行前置程序。
本案中，未见有关描述和论述，笔者推测应为A没有请求监事行使职权，也没有举证情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。如果推测准确，那么，A启动的股东代表诉讼应该存在程序问题，即A不是适格主体。

附：《公司法》第151条：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

转自九九法律文书网，http://www.wenshu99.cn/article-345.html，作者王永利律师

王永利律师，北京盈科（天津）律师事务所律师，合同法律事务部主任，合伙人律师。王永利律师毕业于南开大学，硕士，有教育、建筑、媒体、法律等行业工作经历，擅长合同法、公司法及公司法务、刑事案件辩护、建设工程、金融业务、婚姻家庭、案件执行等领域。王永利律师曾为多家银行提供诉讼及非诉法律服务，在金融领域有相对丰富的工作经验，为多家企业提供常年法律服务和专项法律服务，起草、审查、修改公司各类法律文件，多次参与企业股改挂牌法律服务工作，为多家建筑企业追讨工程款、欠款，为多家国企民企处理房屋租赁等各类合同纠纷，以较深厚的法学功底和丰富的诉讼经验赢得了客户信赖和好评。

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