二审代理意见（商场租赁定做纠纷）

尊敬的合议庭法官：

就商场与张某某、AA加工厂、刘某合同纠纷一案，代理人发表如下代理意见，请予采纳：

一、首先上诉人与张某某之间不存在买卖合同关系，其次张某某与AA加工厂之间是典型的定作合同关系，他们的纠纷是定作合同纠纷，而非买卖合同纠纷。
本案一审认定上诉人与张某某之间存在买卖合同关系存在错误，本案中，《定销货单》上对于购货方和供货方的名称写的十分清楚，分别为张某某和“加工厂”，张某某作为合同一方当事人在签订合同时对此应该是十分清楚的，不能以作为一般消费者为理由而自行将商场理解为合同的供货方。上诉人并非合同的主体，未参与该次交易，《定销货单》上的收银专用章仅代表商场代收相关款项，收取的款项全部转入商户账户中，售后服务专用章仅代表商场负责部分售后服务，并不代表商场为合同的一方，因此，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。
“加工厂”与张某某之间为承揽合同项下的定作合同关系而非买卖合同关系，本案的商品是张某某从“加工厂”定做的而非直接购买的。“加工厂”仅仅是在商场内陈列商品样品，原告最终得到的商品是“加工厂”根据原告确认的尺寸、材料、图纸等要求自行进行加工制作的，加工的场所也不是在商场内，商场对定制品的加工制作是无法控制的，亦没有义务对其加工定制的过程进行监督。

二、张某某与刘某重新签订的《调解书》已经取代了之前的所有合同包括《定销货单》，商场与张某某无任何关系。
张某某与刘某就合同履行问题已重新达成调解并签订调解书，并约定若不按时履行，刘某承担全额退款的责任。调解书一方并无商场，商场也未对该调解书以及刘某做过任何担保等表示，新签署的调解协议已经取代了之前签订的合同，商场与张某某无任何关系，不应承担因合同履行不当所造成的违约金以及退款的责任。

三、《消费者权益保护法》第55条明确三倍赔偿者为经营者，一审判决错误适用法律，判决上诉人对三倍赔偿承担连带责任不合法不合理。
《消费者权益保护法》第五十五条明确规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
该条法律明确规定发生欺诈的应当由经营者承担赔偿责任，上诉人作为出租者不应对经营者即“加工厂”的欺诈行为承担连带责任，判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据。

四、已支付货款的三倍赔偿属于惩罚性赔偿，不属于《消费者权益保护法》第43条所述的合法权益。
《消费者权益保护法》第43条赋予消费者向展销会的举办者、柜台的出租者可以行使的赔偿权利范围应当为因经营者提供的商品存在质量问题造成合法权益的损害，属直接损害。在本案中，一审判定商场承担连带责任的范围既包括退还已支付货款、违约金，还包括已支付货款的三倍赔偿等内容。对此《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定了经营者提供商品有欺诈行为的，应当增加赔偿消费者购买商品的价款的三倍，从该条款规定的赔偿权利性质来看，属于惩罚性赔偿而非直接损害，在本案中，因商场自身在此次交易中不存在欺诈行为，对于已付货款三倍的赔偿，商场不应承担连带责任。就本案而言，正如一审判决所说的，商场只是“出租人”，而非经营者。

五、上诉人不是展销会举办者、也不是柜台的出租者，本案并不适用于《消费者权益保护法》第43条。
《消费者权益保护法》第四十三条规定：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。
从立法本意来看，该条规定是为保护消费者在临时性场所、在售卖者身份不明确的场所消费后权益受损而制订的条款。
“展销会”属于临时性的销售活动，租赁期限非常短，“柜台”是一个开放的空间；对消费者而言，很难将“柜台”的售卖者身份与“柜台”的出租者区分开来。
而上诉人开设的商场与商户都建立了长期稳定的租赁关系，并非“展销会”、“租赁柜台”性质的临时性、短期性的出租，而且在商场内均是独立的门面商铺，是一个独立、封闭的空间，经营者也都是独立企业和经营品牌，这与参加展销会、承租商场一个小柜台的购物场景有着有着本质的区别。在本案中，“加工厂”已经以该租赁的“展位”为地址注册了营业执照，这与一般的展销会售卖活动及柜台售卖者的经营形态完全不同。
据以上分析，本案不适用于《消费者权益保护法》第四十三条，一审判决适用法律错误，上诉人不应当承担任何的连带责任。

六、现代法治的一个基本精神是谁的责任谁承担，不搞连坐，本案中商场没有任何欺诈行为，不应适用《消费者权益保护法》43条，让商场承担三倍赔偿责任是不公平的，是对民法公平原则的践踏。

综上，恳请二审法院依法查明事实，并支持上诉人的上诉请求。

代理人：
___年___月___日

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